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如何避免合同的法律风险 
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如何避免合同的法律风险
 
合同是企业经营的直接体现,企业在经营中必然会签署大量的合同,用以规范双方当事人的权利和义务,保障彼此的利益。但若合同签订和履行不规范,则易产生法律风险,给企业造成重大的损失。本文将详细介绍防范合同法律风险的基本方法,使大家了解合同签署、履行以及争议处理的基本规则,最大程度地预防控制法律风险和避免损失。
 
一、合同签定前的法律风险与防范
1、签约前,首先要注意加强对企业公章或合同章的保管。
根据我国当前对企业公章和合同章的使用规定,企业的公章和合同章具有法定的法律效力。在合同中,就算没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,该合同对该企业就有了法律的约束力,因此,首先要注意加强对企业公章或合同章的保管。
2、签约主体资格调查制度。
签订前对合作对象进行调查,了解合作对象的基本情况,有助于在合同签订时、在供货及付款条件上采取相应对策,避免风险的发生。重大合同项目在签订前,应专人进行详细的专项调查。
合同在签订前需重点审查的是合作方有无签约主体资格。因为我国法律对某些行业从业资格做了限制性规定:没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务。如果与没有资格的主体签订合同,将给企业带来经济损失。比如说,房地产项目必须要有房地产资格;广告企业需要有广告经营许可证;印刷企业要有出版物印制许可证;如果是经营医药的,则需要相应的国家药品生产或经营许可证。否则,就算合同签订了,也会导致无效。
如果是重大合同,则应派遣相关人员去对方所在地进行审查,审查人员应由企业高级管理人员、主管负责人、专业技术人员、法律人士和财务人员等综合组成。这种审查并不仅仅只是对对方企业表面化的考察,而是应对对方提供的各类执照、资格证、许可证、债权债务状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细的审查,还应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年奖罚情况,去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产抵押担保,去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或是否还有税费没有及时上缴情况等。这些调查核实信息都政务公开化,因此,企业只要稍加认真,就不难对此进行实地审查。但限于目前法律法规规定,除法院、公安、检察机关外,对企业银行帐号的查询则是不容易的。
当然,以上几个方面的调查核实,因合同内容侧重而不同。比如说,如果是合作发展项目,那么对缴纳规费、权属状况的情况调查是必要的;如果是引进生产线,那么对该生产线的生产许可审批及环保限制情况的调查必须要详细;如果是房地产项目合作开发,那么对该房地产项目的土地权属、规划、施工手续等是否齐全和是否设立过抵押担保、是否被法院执行查封等的调查则要尽可能详细。
    根据我国现行的法律规定,经济活动主体大致可分为法人(领取《企业法人营业执照》)、非法人经济组织(领取《营业执照》)和自然人(包括个人独资、个人合伙,领取《营业执照》)。主体资格不同,其承担债务的方式也不尽相同:企业法人以其注册资本为限承担有限责任;公民、私营企业和个人经济组织的出资人需承担个人无限连带责任。
对法人的资格调查,首先要看其是否持有工商行政管理机关颁发的《企业法人营业执照》,并且要注意是否正常进行年检,通过调查工商档案可了解对方签约时真实有效的企业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留公章、财务专用章等印鉴的样式,通过营业执照还可以了解对方的经济性质,是有限责任公司、股份有限公司、还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子公司中的哪一种。如果对方是企业集团名义和分公司名义,则不具有独立法人资格,不能与之签订经济合同。
对个人独资、个人合伙企业、个体工商户,主要调查其是否经工商部门依法登记并领取《营业执照》以及负责人的具体身份情况,个体工商户还需要调查业主和实际经营人是否一致。另外,经营范围是否合法,也是签约审查的重点,由于目前最高人民法院对此规定为“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。据此,应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。
3、签约主体信用调查制度。
调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常,是否能满足履行合同项目的条件,合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等,避免签约后对方不能履约。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。
4、授权代理制度。
对企业职工合同签订授权的管理与控制,是防范合同风险的重中之重。由于企业不可能将所有的合同签订都集中于法定代表人或负责人身上,在实际操作过程中,企业往往是给那些驻外销售代表或驻外销售分公司预先给于相当数量的盖有企业公章的空白介绍信或盖有企业公章的格式合同,以方便其在适当的时候签订合同,这其实就是企业的一种授权行为。但是法律风险常常就出现在这里:由于授权的不规范,就会很容易产生无权代理或表见代理行为。规范职工的授权代理行为,杜绝无权代理和表见代理的发生,是执行授权代理制度的关键。
无权代理,即未经授权而为的行为、超越代理权的行为和代理权终止后的行为。法律规定,无权代理行为未经被代理人追认的,被代理人不承担民事责任。规范授权代理的做法是:不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书,如果必须这样,企业必须严格控制,应在空白介绍信中明确规定该销售代表可以签订合同的具体项目、金额上限,以及该销售代表有权独立签订合同的时间期限。在他们的职务停止或者调整岗位后,一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴,同时,务必以最快速度书面通知和他有业务往来的关系客户。
如果已经发生了无权代理,公司可以权衡利弊,及时选择行使追认权和拒绝权。如无权代理签订的合同对公司不利,则应坚决拒绝追认,做法上,只需要在相对人进行催告时,不作任何表示即可。
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同。但是,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,企业要对该代理行为的后果承担责任。因此,务必要注意避免以下几种可能构成表见代理的情况:
1)企业对外声明授予某人代理权,而实际上并没有授权的;
2)知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;
3)将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信和空白合同书交给他人的;
4)授权委托书中授权不明的;
5)代理权消灭后未及时收回授权委托书的;
6)代理权消灭后未及时通知第三人的。
目前发生的众多合同诈骗经济犯罪案件,都与表见代理有关,犯罪行为给相对方造成的经济损失,往往由企业来买单。涉及经济犯罪而且由企业承担民事赔偿责任的两种情形是:
1)个人借用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书,以出借单位名义签订经济合同,骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动,给对方造成经济损失构成犯罪的,除依法追究借用人的刑事责任外,出借业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书的单位,依法应当承担赔偿责任。但是,有证据证明被害人明知签订合同对方当事人是借用行为,仍与之签订合同的除外。但事实上,这一举证目的往往很难实现。
2)单位聘用的人员被解聘后,或者受单位委托保管公章的人员被解除委托后,单位未及时收回其公章,行为人擅自利用保留的原单位公章签订经济合同,骗取财物占为己有构成犯罪,如给被害人造成经济损失的,单位应当承担赔偿责任。这是公章管理方面的问题。
审查签约对方代理人的代表权时要注意必须收取其《授权委托书》,内容方面审查除要加盖有对方单位的公章外,还必须有授权委托的具体事项、权限范围以及委托代理的时间期限相符。确保其没有超越代理权或者代理权已经过期,因为这几种情况下签订合同未经被代理人的追认,合同对被代理人不发生效力,由行为人自己承担责任。
从授权的程序管理上,建议应当由业务部门提示申请,经过企业法务部门或合同管理部门审查,由法定代表人签署授权委托书。如果授权事项变更,应履行变更手续。每年应当对代理人的授权代理书进行核查,对不符合要求的应当及时收回代理权、撤销委托书。代理人应当妥善保管授权书,不得转借、出卖他人;授权委托书遗失时,企业应及时登报声明作废;代理人离岗应交回授权委托书。
 
二、合同签订时的法律风险与防范
合同的内容纷繁复杂,陷阱很多。我们在这里就与公司日常经营活动关系最密切的买卖合同的签订、履行过程中的风险防范问题,与大家共同探讨。合同条款的规范主要应注意质量标准条款、交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等。
1、质量标准条款:根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。同时应认真审查合同中约定的标准和客户的需求是否一致。超过质量异议期未提出异议,即视为质量符合约定,国家规定有质保期的除外。
2、交付方式条款:如果货物送往本地,当明确约定送货地点,这关系到纠纷处理时法院的管辖;如果货物送往外地,则尽量不要写明,而应争取约定由本地法院管辖。此外,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。
3、付款条款:应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由,出售货物的合同应避免签订“货到付款”造成钱货两失的风险。
4、定金条款:注意定金与“订金”的区别,定金条款应写明“定金”字样,而非“订金”。最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金的性质。
5、违约责任条款: 应当注意审查对方起草的合同中有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。我公司起草签订合同中必须明确约定对方的违约责任,而且应与我公司订立合同的目的能否实现为标准。
《合同法》虽然规定一方违约,另一方可以向其追索违约金和赔偿金,但如果合同中没有明确违约金的数额,法院就会视为双方当时放弃违约金权利,而不予支持。对赔偿金计算方法作出明确约定,有利于以后发生争议后迅速确定赔偿金额。我们经常会看见合同中关于违约责任的这么约定:双方应严格履行本合同,如一方有违约,则另一方根据法律规定追究其违约责任。这样的约定,没有任何意义。我们必须明确在合同中约定对方违约赔偿数额或者如何计算经济损失的标准、方法,这样一来,一旦对方违约,将直接以这些标准追索赔偿。如果不足以弥补我公司损失时,再举证实际损失的大小。
6、争议管辖条款
 现在一些案件,经常在诉讼管辖耗费时间和精力,要避免,还是要在合同中明确管辖法院。在签订合同时,双方一般比较友好,比较容易达成一致意见,如果事先确定了管辖法院,就不必在以后为争管辖法院而斗的你死我活了。具体做法是:
1)仲裁机构名称要写具体、明确
有的合同在约定仲裁事项时,只是笼统的写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决。这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。根据仲裁法的规定,当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时,应当选定仲裁委员会。所以对仲裁机构必须写具体的名称,如汕头仲裁委员会。如果没有写具体名称,发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确,协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效,只能由有管辖权的法院管辖。
2)约定我公司所在地法院管辖
诉讼管辖地的约定要明确,如未约定管辖,则普通合同按被告所在地和合同履行地法院管辖,这样往往会发生管辖权争议。
《中华人民共和国民事诉讼法》第25条,对此做了明确规定。只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。上述地点都可选择约定为管辖地。约定管辖常见的错误有:1、表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;2、约定由上述五个地方以外的法院管辖;3、约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;4、约定违反了专属管辖的规定,如海事法院或铁路法院管辖。 我们应当尽可能地约定本地法院为管辖地法院。
3)签订时还应注意的事项:
a、合作方应加盖其单位的公章,合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。
b、加盖的公章应清晰可辨。
c、合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。
d、取得合作方的营业执照复印件。
 
三、合同履行中法律风险与防范
1、应充分注意合同的法定期限和约定的期限。
 主要是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。合同法中有许多法定权的行使都有明确的期限,超过该期限,行使权也就丧失了。而实际上,所有这些期限的规定,对企业履行合同都是有相当大的影响的。因此,企业合同管理部门应定期经常翻阅和审核合同备案件,一旦发现问题,要及时采取相应补救措施。
比如合同法第54条规定:“当事人一方因重大误解订立的或在订立合同时显失公平的,有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销;一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 在54条中又规定:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权,则该撤销权消灭。
比如合同法第158条关于对产品数量和质量检验的规定:当事人没有约定检验期间的,买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的,视为标的物的数量或者质量符合约定,但对标的物有质量保证期的,适用质量保证期,不适用该两年的规定。
以上几个方面的撤销权期限,其实都是国家从法律上对受损方的一种法定的救济权的规定。如果合同履行过程中发现问题应及时行使撤销权。
2、交付时应注意的风险。
如果按照约定由我方送货,必须由合同中注明的经办人签收货物,或者由经对方书面授权的其他人签收。
接收支票时应注意的事项:对支票进行审查。支票付款的情况下,有可能是购货方用别的单位的支票支付货款。实践中,只要支票是真实有效的,一般都可以接受。接收支票当时应重点审查以下内容,避免银行退票带来的麻烦和损失:收款人名称是否正确;书写是否清楚,字迹是否潦草;大小写的金额是否一致;大写数字是否正确;印鉴(公章和法定代表人印章)是否清晰;如果是经过背书的支票,应审查背书是否连续;有无伪造变造的痕迹。
出具收据和接收收据时的注意事项:经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做,该张收具就同时具有欠款确认书的作用。
3、合同变更、转让管理。
合同双方权利义务的变更需要双方协商一致签订补充合同或条款方可有效。特别是货款支付问题上,必须严格按照合同约定向签约对方单位以约定的付款方式付款。如果对方提出变更收款单位,必须由双方协商一致并签订补充条款作为原合同附件,由双方盖章确认后方可生效。必须杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象的情况。
4、证据保存制度。
要妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。
合同的原件保管是非常重要的,这不但是合同的履行的必要条件,更是索赔的最直接最有力的原始证据。如果企业把合同的原件弄丢,则会给企业索赔造成非常被动的局面,甚至会导致无法进行索赔。 许多合同的内容是企业不愿意公开的,也有些合同中会涉及到商业秘密或者技术秘密。对这些合同的保管,格外显得重要,建议可由签订了保密协议的人员负责保管。合同原件保管多长时间,我认为越长越好,最短不应少于2年期限,这2年期限自合同履行完毕之日起计算。之所以是2年期限,主要是我国的民事纠纷期限也是2年。当然,有些合同2年期限显然过短,尤其是那些重要的设备、工程安装、工程施工合同、房屋买卖合同等等,这些合同的保管期限至少应等于或大于它的使用年限。
涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意,我们不能擅自直接从邮箱下载删除,应尽量长时间的保存在邮箱服务器中,取证时需要由公证机关下载保存并打印,制作成公证书。
涉及往来传真件必须及时复印加以保存。
 
四、出现纠纷时的处理方法
一旦发生违约情形,采用何种方式来解决争议纠纷就显得非常重要。根据前面讲到的,当前解决合同争议纠纷,主要是仲裁或诉讼。由于我国当前地方保护主义存在,因此,仲裁或诉讼的地点尤其显得重要。我们应尽可能选择在企业本地诉讼或者仲裁,宁愿在其它方面作出些让步。
1、先协商,应本着友好协商的态度来处理问题,这样有利于我方收集到有利的证据,为诉讼或仲裁做好准备。一旦起了冲突和争执,对方往往采取不合作的态度,从而使事情陷入僵局。
2、签订还款协议注意事项:如果在收取货款时出现问题,应尽可能与对方签订还款协议,这样一来可以把买卖合同关系转化为简单的债务关系,可以延长诉讼时效,还可以避免对方提出质量或交货方面的问题,在还款协议中应当写明对方承认的欠款数额;还款的具体时间;回避双方还有争议的其他事项;约定如果首次还款期满仍不依约还款,则视为全部到期;约定如果对方不依约付款,则由我方所在地法院管辖;协议还应加盖双方单位的公章。
3、遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时,可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。
1)、中止履行的条件:《合同法》第六十八条:有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
对于分批送货分批付款方式,如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视,如果继续送货,可能会受到更大的损失。当然,是否中止合同的履行应视具体情况而定,不能一概而论。
2)、解除合同的条件:《合同法》第九十四条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:一、因不可抗力致使不能实现合同目的;二、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;五、法律规定的其他情形。
运用以上方法可以有效地防范合同引起的企业法律风险。
 
五、诉讼风险提示
为便于诉讼,帮助当事人避免常见的诉讼风险,减少不必要的损失,根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释的规定,现将常见的民事诉讼风险提示如下:
1、起诉不符合条件
当事人起诉不符合法律规定条件的,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。
当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。
 2、诉讼请求不适当
当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。
当事人提出的诉讼请求要适当,不要随意扩大诉讼请求范围;无根据的诉讼请求,除得不到人民法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。
3、逾期改变诉讼请求
当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。
4、超过诉讼时效
当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。
5、授权不明
当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。
6、不按时交纳诉讼费用
当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。
当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,人民法院将不会审理。
  7、申请财产保全不符合规定
当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。
当事人提出财产保全申请,未按人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。
申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。
8、不提供或者不充分提供证据
 除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。
 9、超过举证时限提供证据
 当事人向人民法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,人民法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。
  10、不提供原始证据
 当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。
 11、证人不出庭作证
 除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。
 12、不按规定申请审计、评估、鉴定
 当事人申请审计、评估、鉴定,未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。
 13、不按时出庭或者中途退出法庭
 原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,人民法院将对反诉的内容缺席审判。
 被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将缺席判决。
 14、不准确提供送达地址
适用简易程序审理的案件,人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知人民法院,致使人民法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。
15、超过期限申请强制执行
 向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。
 16、无财产或者无足够财产可供执行
 被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。
 17、不履行生效法律文书确定义务
 被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。
 被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他义务的,将要支付迟延履行金。
 
发表:编辑02      发表时间:2013-07-24     
 
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